IL QUESITO: Christian F., padre separato, ha ottenuto l'affidamento condiviso della figlia, ma la madre sta ostacolando gli incontri tra lui e la bambina, trovando scuse per evitarli, oppure tenendo, a volte, un comportamento denigratorio del padre, con la figlia.

Pietro G., invece, ci scrive perchè i suoi due figli, pur in affido condiviso, vivono con la madre la quale gli ha comunicato che, insieme al nuovo compagno, intende trasferire la propria residenza in un'altra città, distante molti chilometri da quella in cui entrambi vivono ora, rendendogli quindi, molto difficoltoso, per il futuro, di poter vedere i figli regolarmente.

Entrambi scrivono chiedendo consigli in merito alla loro situazione.

COSA DICE LA LEGGE: ho riunito le lettere di due padri separati perchè la loro condizione è un "quasi" nuovo problema sociale. I padri, separati o divorziati, hanno creato delle associazioni, perchè spesso si lamentano del fatto che, fino ad ora, le pronunce giudiziali sono state, in percentuale, più favorevoli alle madri. Probabilmente questa sensazione ha un fondo di verità, però va considerato che la materia è tutt'altro che semplice visto che siamo nel campo dei sentimenti e degli affetti, ossia di elementi, per loro natura, poco inclini ad essere regolamentati e che, in ogni caso, non è ma in gioco l'interesse dei genitori ma i diritti dei figli minori di età.

In ordine al primo quesito, va detto infatti che, la Convenzione di New York del 20 novembre 1989, esecutiva in Italia dal 1991 ha sancito il diritto del minore alla bigenitorialità ed anche nel nostro Paese, le più recenti pronunce dei tribunali ribadiscono che il minore ha diritto di avere rapporti equilibrati e regolari con entrambi i genitori. Ad esempio, la sentenza della Corte di Cassazione penale n. 2925 del 2000 ha condannato, per il reato di cui all'art. 388 del codice penale (mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice), il genitore che impediva all'altro di vedere i figli. Nonostante, infatti, il Tribunale avesse emesso varie ordinanze per assicurare lo svolgimento delle visite dell'altro genitore, queste erano rimaste completamente disattese dall'altro coniuge, poi condannato.

Il Tribunale di Firenze, con un'ordinanza particolare ha cercato di risolvere un altro caso difficile: nella specie, pur essendovi l'affidamento congiunto, la madre impediva spesso al padre di vedere il figlio, con essa convivente, adducendo varie scuse, tra cui certificati medici (risultati poi non veritieri), impegni improvvisi ed improrogabili e lamentando il fatto che fosse proprio il bambino a non volersi recare agli incontri col padre. Il Tribunale, dopo aver disposto la consulenza di un perito che ha accertato un differente stato delle cose rispetto a quello prospettato dalla madre, il 10 novembre 2011 ha emesso l'ordinanza sopra ricordata, ai sensi dell'art. 614 bis c.p.c. (attuazione degli obblighi di fare infungibile e di non fare), con la quale ha imposto alla madre di rispettare il diritto di visita del padre ed ha disposto, a carico della stessa, una sanzione pecuniaria per ogni eventuale futura violazione o inosservanza dell'ordinanza medesima. A fondamento della decisione il Tribunale ha posto l'art. 155 c.c. che prevede un vero e proprio "diritto del minore al mantenimento di un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori e, conseguentemente, il dovere di ciascun genitore di favorire il rapporto con l'altro". Il Tribunale, nell'ordinanza, ha ordinato alla madre di parlare quotidianamente con il padre, via telefono, per assumere le decisioni comuni nell'interesse del figlio; ha ordinato alla madre ed ai suoi genitori di lasciare che la famiglia paterna si occupasse di organizzare le attività sportive del minore e le ha imposto che, in caso di assenza del bambino da scuola, fosse un medico scelto da entrambi i genitori a certificare le assenze.

Ancora, con la sentenza 7452/2012 la Corte di Cassazione, nel caso di una bambina che si rifiutava di incontrare il padre a causa del comportamento della madre che ne fomentava l'avversione, ha condannato quest'ultima a pagare € 10.000 a titolo di risarcimento del danno subìto dal padre per la perdita del rapporto con la figlia. La sentenza della Cassazione n. 7773/12, nel caso di una minore, adolescente, che voleva vivere col padre e non subire l'affidamento alternato anche a casa della madre, dopo aver sentito l'opinione della ragazza ed in conformità dei suoi desideri, le ha concesso di abitare esclusivamente col genitore prescelto.
E' interessante, però, notare la formulazione degli articoli citati: essi non parlano di un diritto del genitore a vedere i figli o di un suo diritto ad abitare con loro, bensì solo del diritto del minore ad avere rapporti costanti ed equilibrati con entrambi i genitori. Ciò che interessa alla legge è, quindi, esclusivamente l'interesse del minore, il suo stato di benessere spirituale e materiale che può essere garantito solo dall'apporto di entrambi i genitori, ma tutto è in funzione della sua tutela.

Anche il secondo quesito trova una soluzione mediante l'applicazione dei medesimi principi generali.

Recenti pronunce (cfr. Tribunale per i Minorenni di Trento, decreto del 14.12.2010) hanno affermato che, nel caso in cui vi sia l'affidamento condiviso, il genitore collocatario della prole non può trasferire la propria residenza arbitrariamente, ma deve considerare preventivamente l'eventuale lesione al diritto dell'altro genitore di vedere i figli e di avere con loro un rapporto costante.

Dice, infatti, l'art. 155 del codice civile, sopra ricordato: "anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione ed istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti (es. i nonni ed i bisnonni) e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. Per attuare questo principio, il Giudice - continua l'articolo- adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all'interesse morale e materiale di essa", e "disponendo l'audizione del minore che ha compiuto i dodici anni, o anche di età inferiore, ove capace di discernimento" (art. 155 sexies codice civile).

In merito al trasferimento della residenza, peraltro, l'art. 155 quater  c.c. prescrive che se uno dei coniugi cambia la residenza o il domicilio, l'altro coniuge, qualora ciò interferisca con le modalità di affidamento dei figli, può chiedere la ridefinizione degli accordi o dei provvedimenti adottati,  anche di quelli economici.

LA RISPOSTA DELL'AVVOCATO:

Il caso di Christian trova facile risposta alla luce delle leggi vgenti: la Convenzione di New York del 20 novembre 1989 afferma che il minore ha diritto alla bigenitorialità e l'art. 155 del codice civile italiano, in perfetta applicazione della Convenzione, dichiara che il minore ha diritto a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori, con  gli ascendenti (nonni e bisnonni) e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. Le recenti sentenze, tra cui le citate n. 7773/12 e n. 2925/2000 della Corte di Cassazione, hanno ribadito che tale diritto è tutelato dall'ordinamento, ed hanno dato le conseguenti prescrizioni affinchè venisse realizzato in concreto.

Anche per rispondere al secondo quesito bisogna far ricorso alle medesime norme: poichè il minore ha diritto alla bigenitorialità, il trasferimento della residenza del coniuge collocatario della prole non può essere una decisione arbitraria ed esclusiva di quest'ultimo, ma deve essere condivisa da entrambi i coniugi, sempre nel superiore interesse del figlio.

In ogni caso, va ricordato che se il genitore collocatario cambia la residenza senza accordo preventivo, la legge prevede sempre la possibilità, per l'altro coniuge, di procedere alla ridefinizione di tutti gli accordi fino ad allora intercorsi, anche di tipo economico (art. 155 quater codice civile).